La cuestión vinculada con las horas extras o extraordinarias ha tenido una jurisprudencia encontrada, habiéndose resuelto en forma disímil según las jurisdicciones y los tribunales intervinientes.

Parte de la doctrina judicial ha entendido que que nadie tiene un derecho adquirido al otorgamiento de horas extras porque, como contrapartida del carácter facultativo de su realización por parte del dependiente (conf. art. Art. 203 LCT), no resulta obligatorio para el empleador asignarlas o mantenerlas en forma invariable, si así no lo requiere (conf. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II “Carravetta Marcelo c/Telefónica de Argentina S.A. s/acción de amparo”, sentencia 82866 del 26/2/98). y actualmente Mendoza, Carlos Dante c. Consorcio de Propietarios del Edificio Teodoro García 2484  sentencia del  18/07/2008 y a nivel provincial  SCBA, L 40394 S 1-11-1988, Juez VIVANCO (SD) CARATULA: Lezcano, José y otros c/ Timo y Cervi Soc. de hecho y otro s/ Cobro de haberes PUBLICACIONES: AyS 1988-IV, 183 ”  Así como la realización de trabajo extraordinario no es obligatorio para el trabajador -salvo circunstancias excepcionales- tampoco su otorgamiento es obligatorio  para la parte patronal.”

No obstante ello, la situación varia cuando las horas extras son normales y habituales, incluso en el caso que la habitualidad solo se de en ciertos periodos mensuales. ,- Asi la  SCBA, L 46556 S 20-8-1991, en autos : Guerra, Juan Cruz c/ Di Palma Hnos. y otros s/ Despido PUBLICACIONES: TSS/91 – DT 1992-A 452 – AyS 1991-II, 854 resolvió ” Si el trabajador laboró habitualmente horas extras, los haberes percibidos por aquéllas integran su remuneración, debiendo en consecuencia computarse su incidencia en la base salarial para el pago de los salarios correspondientes al plazo de suspensión preventiva.”

Así también si las horas extras son habituales, y desde un periodo relativamente largo  la jurisprudencia las ha asimilado a la remuneración, entendiendo que las mismas constituyen un  plus remuneratorio.- En el caso de la determinación del cómputo indemnizatorio, el fallo de la SCBA  L. 53.904, sent. del 8XI1994 ha sentado la doctrina en el sentido que ”  los haberes por  horas extras deben adicionarse a la mejor remuneración que contempla el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, siempre que sean trabajadas con habitualidad .- Sin bien este fallo ha sido sobre el computo indemnizatorio, sostiene la postura que las horas extraordinarias habituales se integran a la remuneración.

De la misma manera ha resuelto la sala Sexta de la Cámara nacional del Trabajo , Sentencia 20-04-1992, Juez Capón Filas”Cerra, Antonio c/ Industrias Omi S.A. s/ Diferencias de Salarios;  CC0002 , ca 11 rsd-338-95 s 13-6-95,  y autos Gonzalez Ricardo O. c/ C.A.L.F. s/ Cobro de Haberes; Cámara Nacional del Trabajo sala  8, sentencia 29-07-1988,”Salariato, Eduardo Alejandro y otro c/ Talleres Metalúrgicos P.A.S.A. s/ Despido,  que “si existe un pago habitual de una determinada suma de dinero  , habida cuenta que a pesar de su carácter variable  formaron parte integrante de la remuneración, los mismos son computables a los fines de la determinación de los salarios” 

Reiterando esta circunstancia, se ha dictado un fallo recientemente, en el sentido que mantiene la jurisprudencia en tal dirección , autos Esponda Pedro Osvaldo c/ Consorcio de propietarios de la calle Ayacucho 1862/64/66 s/ diferencias de salarios” del . 19/10/17. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA V, Expte. Nº 7.621/2013/CA1 Sent. Def. Nº 80886  en el cual se ha resuelto que: ” Si la prestación de tareas en horario extraordinario formó parte del sinalagma contractual, la empleadora no puede pretender desobligarse del vínculo libremente asumido sin incurrir en antijuridicidad por incumplimiento del contrato. Este ejercicio abusivo del ius variandi nos sitúa ante un acto jurídico unilateral nulo que carece de virtualidad para modificar o extinguir obligaciones. La modificación por voluntad unilateral del empleador de aspectos esenciales del contrato exorbita las facultades conferidas por el legislador en los términos del art. 66 L.C.T., pues a éste le está vedado modificar, so color de ejercicio del poder de organización, las condiciones esenciales de la contratación entre las que se encuentra la categoría laboral y la remuneración. Frente a estas limitaciones del poder de modificación empresario carece de validez jurídica la aceptación del cambio (que no podía ser válidamente dispuesta por acto unilateral) y la renuncia de derechos del trabajador). En consecuencia, en el caso, debe reincorporarse al actor las horas extra suprimidas bajo apercibimiento de astreintes y abonarle una suma correspondiente a dichas horas que dejó de percibir, con más los intereses desde que la suma es debida y hasta el efectivo pago” , Sala V, Expte. Nº 7.621/2013/CA1 Sent. Def. Nº 80886 del 19/10/2017 


Conforme ello se considera que si las horas extras revisten la calidad de habitual ,integran el concepto de remuneración, y para parte de la doctrina judicial, la modificación unilateral por parte del empleador, de  la remuneración de un trabajador, cuando estas, reitero, son habituales, podría considerarse como un abusivo ejercicio del ius variandi del empleador, pudiendo constituir causa de injuria y considerarse el trabajador despedido.
Sin embargo , el caso difiere en el supeusto  en que cuando el empleador (Consorcio) pueda pretender ejercer facultades de reducción o quita de las horas extras habituales que percibe un empleado, cuando éste reviste la particularidad de encontrarse comprendido o amparado por los denominados fueros sindicales

En el caso, debemos centrarnos en la la interpretación que de los Arts. 52 y 47 de la Ley 23.551 ley ésta que fija los fueros sindicales..- 

El primero dispone: “Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los Arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser despedidos ni suspendidos con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme el procedimiento establecido en el art. 47 ., el cual resulta ser el procedimiento sumarísimo fijado en el Art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o sus equivalente de los Códigos Procesales Civiles, provinciales.- 

La  jurisprudencia ,conforme esto, aplica por analogía la imposibilidad de despido a cualquier contingencia laboral asimilable, es decir cualquiera que modifique las condiciones de trabajo. Por ello , para el caso que a un delegado gremial se le pretenda reducir las horas extras habituales, constituirá dicha reducción una violación al principio constitucional de remuneración, tal como se ha consignado mas arriba.-En tal condición, nos enfrentamos a un ejercicio de un derecho que violenta la garantía sindical.

Analizando el alcance de la garantía, la misma le es aplicable a quienes posean cargos electivos de representación ,tanto titulares como suplentes . El ya citado art 48 , que delimita el ámbito personal de aplicación de dicha garantía, no realiza distinción entre la eventual condición de titular o de suplente, con lo cual , todo aquello que no distingue la ley no puede ser distinguido por las partes, en consecuencia no cabe exclusión de los mismos.- 

Así ya lo ha resuelto la Cámara Nacional del Trabajo , sala III en autos “Acosta Daniel c/ Obra social de la unión obrera metalúrgica de la Rep. Argentina y otro s/ despido ” al establecer que : ” No parece razonable la distinción que formula el empleador en cuanto a la condición de suplente del representante sindical, pues ello importaría introducir por vía de interpretación una excepción no prevista en la norma legal” 

La ley 23551 en su artículo 48  consagra la “tutela sindical” . La misma busca garantizar al trabajador la conservación de su empleo, el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical y su estabilidad ante casos de despidos incausados, con alcance de rango constitucional (art 14 bis de la Constitución Nacional ),

 La Ley de Asociaciones Sindicales ha establecido un sistema de protección objetiva respecto a los que ejercen la función sindical en los lugares de trabajo, buscando garantizar su efectivo desempeño. Ello también se encuentra garantizado por el Convenio n.° 87 de la Organización Internacional del Trabajo –cuyas directivas han  sido recibidas en modo explícito por los arts. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos  Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles  y Políticos–, 

Asimismo, cabe recordar que el artículo 50 de la citada ley, confiere también tutela sindical al trabajador que se haya postulado para un cargo de representación sindical, cualquiera sea dicha representación, de forma tal que el trabajador no podrá ser suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo – , en este caso y por su sola postulación, por el término de seis (6) meses

La garantía tiene como objeto “evitar que el empleador adopte represalias contra quienes ejercen cargos electivos o representativos del sindicato” (Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. III, p. 286).-

Así lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Acuilan, Oscar Héctor c/ Matadero y Frigorífico Regional Azul S.A. s/ Indemnización por despido, del 20-8-1991, al sostener que “ La modificación de las condiciones de trabajo del delegado de personal, subsistente la garantía sindical de que aquél goza con arreglo a lo prescripto en el art. 48 de la ley 23.551, configura una violación de tal garantía”.-

Por lo expuesto, ante la garantía sindical otorgada por la ley 23.551, la modificación de condiciones de trabajo, con la disminución o quita de horas extras habituales, en tanto que las mismas , por su normalidad y habitualidad integran el principio constitucional de remuneración, implican una violación a los fueros sindicales , por violentar el art.  52 de citada  ley, que prevé que  los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos ni  despedidos , no pudiendo con relación a ellos modificarse las condiciones de trabajo, hasta tanto no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, en base al procedimiento fijado por el artículo 47 de la citada ley.- Ante dicha circunstancia, el empleado podría considerase injuriado y en situación de despido indirecto o en su caso, solicitar judicialmente el restablecimiento de sus condiciones de trabajo

Dr Carlos Daniel Florio 

      Abogado

Asesor Letrado. Camara de Administradores 

de la provincia de Buenos Aires